PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NO CADE

1. A Constituição Federal de 1988, proclama que a ordem econômica deve ser desenvolvida pelos ditames de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE é uma autarquia em regime especial com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei n° 4.137/62, então como um órgão do Ministério da Justiça.

Em junho de 1994, o órgão foi transformado em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, pela Lei n° 8.884/1994, que formatou a Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça, a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, do Ministério da Fazenda, configurando esses três órgãos o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC.

Nessa estrutura, o CADE tinha a competência para julgar os processos administrativos relativos a condutas anticompetitivas e apreciar os atos de concentração (fusão, aquisição, etc.) submetidos à sua aprovação.

Os processos eram instruídos pela SDE e pela SEAE, que emitiam pareceres técnicos não vinculativos, para posterior julgamento pelo CADE.

Em maio de 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.529/2011, versando sobre o CADE e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC que foi reestruturado.

Pela nova lei, o CADE passou a ser responsável por instruir os processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica, assim como os processos de análise de atos de concentração, competências que eram antes da SDE e da SEAE.

O CADE também ganhou uma nova estrutura, sendo constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.

A principal mudança introduzida pela Lei 12.529/2011 consistiu na exigência de submissão prévia ao CADE de fusões e aquisições de empresas que possam ter efeitos anticompetitivos, as quais, anteriormente, podiam ser comunicadas ao CADE depois de serem consumadas.

Firmou-se o prazo máximo de 240 dias para essa analise prévia, prorrogáveis por mais 90 dias em caso de operações complexas.

A nova lei também alterou o valor das multas a serem aplicadas às empresas nos casos de condutas anticompetitivas, que variam entre 0,1% e 20% do faturamento da empresa no ramo de atividade em que ocorreu a infração.

Sendo uma autarquia em regime especial, o CADE não é uma agência reguladora da concorrência, mas, atua como instância administrativa única julgadora, de pessoas físicas e jurídicas que pratiquem infrações à ordem econômica, não havendo recurso para outro órgão.

Apesar do Conselho também analisar atos de concentração, de modo a minimizar possíveis efeitos negativos no ambiente concorrencial de determinado mercado, o CADE não tem entre as sua atribuições fiscalizar ou regular preços.

Nesse contexto, surge a questão da PRESCRIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM MATÉRIA DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA, tratada no artigo 46 da Lei 12.529/11, sendo possível existir multiplicidade de pretensões concorrentes oriundas do mesmo direito subjetivo, com prazos prescricionais próprios de cada pretensão concorrente, em relação à pessoa jurídica e à pessoa física.

2.- Ainda tem curso questionamento quanto à entendimento firmado no CADE, a partir das decisões tomadas nos Processos Administrativos nsº47 de que foi Conselheiro-Relator GEORGE MARCONDES COELHO DE SOUZA(DOU de 15/09/1987, Seção I, p.14908) e 48, sendo Conselheira-Relatora ANA MARIA FERRAZ AUGUSTO ( DOU de 15/09/1987, Seção I, p.14909), chegando ambos os arrestos, por vias diversas, à inaplicabilidade do Art.114 do Código Penal aos delitos de ABUSO DO PODER ECONÔMICO.

Caso essa tese fundada na expressão social do conteúdo econômico do exercício do poder de policia do CADE, pudesse prosperar, TODAS AS INFRAÇÕES E DELITOS por efeito de normas legais com equivalente significação econômica seriam IMPRESCRITÍVEIS, tais como: Lei 1.521/1951( Economia Popular), Lei Nº 9.279/96 (Código da Propriedade Industrial); Lei 4.728/65(Mercado de capitais); Lei 4.729/65( Crimes tributários); Decreto-lei 16/66(Comércio clandestino de açúcar e álcool) Lei 7.492/86( Crimes financeiros ).

3.- Sob a CF/88 a Administração Pública acentuou sua intervenção na proteção antecipada dos valores proclamados para a vida social, inclusive na ORDEM ECONÔMICA, instrumentada esta atividade de tutela penal, dando formação ao DIREITO PENAL ECONÔMICO QUE SE PROJETA PARA A ÓRBITA DO ADMINISTRATIVO.

Significa dizer que em um primeiro plano da ORDEM CONSTITUCIONAL, se tem o DIREITO PENAL, em face do qual surge um plano subjacente abarcando as normas penais extravagantes, dentre as quais aquelas que compõem o DIREITO PENAL ECONÔMICO PROJETADO PARA O ÂMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Como todo e qualquer sistema jurídico sancionador o DIREITO PENAL ECONÔMICO deve submeter-se aos princípios e carga de valores proclamados na ordem constitucional, ao propiciar a atuação do Estado para proteger a ordem econômica, para o fim de conter as diversas formas de criminalidade decorrente do abuso do poder econômico.

EROS R. GRAU (A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 224), com propriedade, observa duas faces da livre iniciativa: enquanto liberdade empresarial e enquanto liberdade de concorrência, resumindo este entendimento consoante o seguinte quadro teórico:

a) liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico);

a.1) faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado – liberdade pública;

a.2) não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude da lei – liberdade pública;

b) liberdade de concorrência:

b.1) faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal – liberdade privada;

b.2) proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência – liberdade privada;

b.3) neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes – liberdade pública.

Veja-se, portanto, que a livre concorrência é desdobramento da livre iniciativa.

Em sendo assim, de observar que o princípio da livre iniciativa na sua faceta liberdade de concorrência passível de controle administrativo de atos lesivos ou limitadores da concorrência, implica considerar não um mercado no qual a concorrência é perfeita, o que representa um modelo teórico abstrato, mas, aquele que se desenvolve sobre a troca de informações, avaliações, sem que isto tenha um formato de ajuste de condutas e respectivas sanções contratuais, impeditivas de alteração da curva natural da demanda e da oferta, e, por conseqüência, de preços.

]esse mercado de concorrência imperfeita, porque obra humana, a intervenção do poder econômico, somente pode ser repressora quando comprovada a formação de ajustes pautados em correspondentes fatores de constrição à quebra de condutas atentórias lei da oferta e da procura.

Faz-se legítimo diante da ordem constitucional, que os agentes econômicos busquem aperfeiçoar a produção e minimizar custos, conquistar parcela cada vez maior do público consumidor, sem compor organização de oferta a destinada a viabilizar um verdadeiro poder sobre o mercado.

Quando a Constituição Federal de 1988 dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico, art. 173, parágrafo 4º, está-se direcionada para a existência da preponderância de um agente econômico sobre os demais.

O que a CF/88 projeta para um mercado de concorrência imperfeita é a liberdade dos agentes econômicos competirem, sem que os detentores do poder econômico abusem de sua condição, e que outras condutas anticompetitivas artificializem os preços ( Ver: NUSDEO, Fabio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 269 e GRAU, Eros Robert - A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 229)

Em suma a livre iniciativa e o seu desdobramento liberdade de concorrência como valores essenciais à evolução do sistema econômico através da distribuição de riquezas do mercado, são valores que constituem direitos fundamentais dos agentes produtivos, contraposta a quebra comprovada deles, em deflagração da defesa dos bens jurídico-penais, através da ótica do princípio da ofensividade.

O conceito econômico de CARTEL é o acordo explícito entre dois ou mais produtores de um determinado setor para que, em conjunto, determinem preços e níveis de produção, de modo que com esta coalizão passam a se comportar como um monopolista, maximizando a soma dos seus lucros( Ver: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi. tomo LI. 1972. p. 208)

O inequívoco acordo entre concorrentes, no sentido de blindar a competição pelo mercado, não necessariamente produz uma infração administrativa e, por muito maior razão, ilícito penal. Isto porque, faz-se necessário que este acordo possa produzir efeitos nocivos à ordem econômica, o que pressupõe poder de mercado, conseqüências estas cuja possibilidade de resultado verifica-se em um momento POSTERIOR À COMPROVADA FORMAÇÃO DESSE PACTO.

O artigo 4º da Lei 8.137/1990 dispõe o seguinte sobre a configuração de crimes contra a ordem econômica:

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores

A Lei 12.529/2011 estabeleceu o Sistema Nacional de defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, que são identificadas ao longo do artigo 36, sem existir uma definição explícita sobre cartel.

É importante notar que um oligopólio não é, necessariamente, prejudicial ao consumidor. Quando empresas agem de maneira independente, competindo umas com as outras, elas operam em ambiente de alta concorrência, o que gera benefícios como preços baixos e melhoria da qualidade. O fator prejudicial está na combinação do jogo entre os oligopolistas, sob constrições ajustadas para a quebra do comprometido.

Com o escopo de obter indícios que comprovem de fato a existência de um cartel, a Lei Antitruste apresenta o Acordo de Leniência, que é uma espécie de delação premiada, apesar de ser adotado no âmbito administrativo possui efeitos penais. Trata-se de um benefício que pode ser concedido pelo CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, ao agente que colaborar com as investigações. Deverá então ser firmado ente o SDE e o agente econômico objeto das investigações contra a ordem econômica. O artigo 86 da Lei 12.529/2011 dispõe:

Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

§ 1º O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;

III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e

IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Como se vê pelos grifos feitos à norma legal, a tipificidade infracional NÃO PODE SER PRESUMIDA, IMPONDO-SE EXISTIR PROVA ESPECÍFICA DA FORMAÇÃO DO CARTEL DESTINADO AO DOMINIO DO MERCADO.

No âmbito administrativo do CADE, tem-se presumido os prejuízos causados ao mercado através das condutas conhecidas como “cartéis clássicos”, que são os acordos que visam à fixação de preços, restrição de quantidades, divisão de mercados e acordos para elevar a contratação em licitações.

Neste contexto, há quem defenda a desnecessidade de se averiguar, os efeitos anticompetitivos da conduta em face do inconteste reconhecimento de sua nocividade, sendo do acusado o ônus probatório em sentido contrário.

Acontece que o CADE tem aparato de investigação e poder de requisitar esse suporte logístico, não se legitimando, pois, a posição de mera COMODIDADE ADMINISTRATIVA contraposta aos seus encargos institucionais.

Esta inversão do ônus probatório, não pode vingar na MEDIDA EM QUE A CONDUTA TEM TIPICIDADE CRIMINAL, onde tal consideração esbarra no princípio de presunção da inocência.

Deste modo, também o CARTEL DIFUSO, assim como as COLUSÕES para ser tido como infração administrativa e ilícito penal, devem ter materialidade apurada e comprovada, além de revelarem EFEITOS CONCRETOS CONTRA A ORDEM ECONOMICA.

Os delitos econômicos, como quaisquer outros, devem ser configurados, apurados e sancionados, à luz dos comandos fundantes da Constituição.

Os elementos materiais propício à configuração da tipicidade infracional, qual seja qual seja, inclusive cartel, devem conter INEQUIVOCA EXPRESSÃO DE AJUSTE, DE COMPROMISSO FORMAL, CAPAZ DE ENSEJAR ALGUM TIPO DE CONSTRIÇÃO JURIDICA POR SEU DESCUMPRIMENTO.

Conversas, troca de mensagens sobre o mercado, diálogos entabulados em reuniões, são imprestáveis para provar o conluio de mercado predador da ordem econômica, sem existir ajustes adotados de forma a assegurar seu cumprimento e efetividade, com possibilidade de ocorrência de retaliações em caso de descumprimento.

Considerando a garantia constitucional da livre associação, A FORMAÇÃO DE FORUM para a troca de informações comerciais sensíveis ou sobre o nível de produção e dos preços, não pode ser havida como tipicidade criminal.

A ideia de que o debate associativo sobre conjuntura de mercado ou de produção de bens, configura substancialmente praticas ofensivas à ordem econômica, por os dirigentes de entidades e sindicatos também administradores nas empresas atuantes nos segmentos produtivos, não se concilia com os valores proclamados para o Estado Democrático de Direito pela CF/88.

3.- Quando o legislador coloca o aparato das sanções criminais ao serviço dos mais diversos fins de política social, faz-se decorrência necessária de conciabilidade do sistema constitucional sancionador, que a prescrição da pretensão punitiva administrativa, seja correspondente àquela determinada pelo Código Penal.

4.- Como sabido, a regra geral no nosso ordenamento jurídico é a prescritibilidade da pretensão punitiva do Estado, ressalvando a Constituição, algumas hipóteses de exceção.

No âmbito do Direito Administrativo, HELY LOPES MEIRELLES ensina sobre a prescrição (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 773):

"A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais,(...) pois é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo".

No mesmo sentido, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, explica ser a prescrição é instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas e caracteriza-se pela perda do meio de defesa de uma pretensão jurídica pela exaustão do prazo legalmente previsto para utilizá-la. (Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. pg. 1072).

Os Tribunais Superiores, consagrando entendimento doutrinário dominante, proclamaram:

“A prescrição da pretensão punitiva refere-se à perda do direito do Estado de punir ou de executar a pena pelo decurso do tempo, extinguindo a punibilidade do acusado ou condenado” (STF. Glossário Jurídico);

“(...) a prescrição (tal como a decadência) é um instituto concebido em favor da estabilidade e da segurança jurídicas, não se pode admitir que o litigante em processo administrativo disciplinar aguardasse, indefinidamente, o exercício do poder punitivo do Estado” (STJ. 5ª Turma. Min. Relatora Laurita Vaz. RMS n.º 25076/RS. DJ. 18/08/2011).

5.- Sendo a segurança jurídica o objetivo do instituto jurídico da prescrição, assegurada pelo estabelecimento, em lei, de limites temporais para o exercício da pretensão punitiva pela Administração contra o administrado, em prol da sociedade, eliminando-se as incertezas, é nessa perspectiva, pois, que devem ser interpretados e aplicados os preceitos legais que estabelecem as hipóteses de suspensão e interrupção do lapso prescricional.

6.- A Constituição Federal reconheceu no combate às infrações à ordem econômica um meio legítimo de intervenção do Estado no domínio econômico a fim de estabelecer e perseguir os fundamentos da ordem econômica.

O art. 46 da Lei 12.529/2011 regra hoje a prescrição no âmbito da ação punitiva da Administração contra infrações à ordem econômica, nos seguintes termos:

Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1o Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

§ 2o Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Tendo em vista essa disposição legal, cabe considerar:

a) se a conduta havida como infração da ordem econômica exauriu-se em atos já praticados ou, pelo contrário, tem concretizada uma continuidade da tipicidade infracional, para efeito do marco temporal da contagem do prazo de cinco anos;

b) a existência de ato administrativo ou judicial instaurador de apuração da conduta infracional, bem como a notificação ou a intimação da pessoa investigada, para efeito de marcar-se a INTERRUPÇÃO, do prazo prescricional;

c) existir ou não em curso, a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações, para efeito de verificar-se a SUSPENSÃO do prazo prescricional;

d) Encontrar-se o procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho decisório.

e) ter ou não o fato objeto da ação punitiva da administração também uma tipicidade criminal, posto que, se o fato constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Ademais, a aplicação do prazo prescricional com base na legislação penal está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INQUÉRITO CIVIL INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INVESTIGAR A PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL DO RIO GRANDE DO SUL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 23, II, DA LEI 8.429/92. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DO MPF DESPROVIDO. 1. (...) 5. Segundo entendimento pacífico desta Corte, a eventual presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição. Isso porque não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, se sequer se deflagrou a iniciativa criminal, sendo incerto, portanto, o tipo em que o Servidor seria incurso, bem como a pena que lhe seria imposta, o que inviabiliza a apuração da respectiva prescrição. 6. Agravo Regimental do Ministério Público Federal desprovido. (AgRg no Recurso Especial nº 1196629/RJ (2010/0102976-6), 1ª Turma do STJ, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. j. 14.05.2013, unânime, DJe 22.05.2013)

7.- No que toca à ao afastamento de prescrição intercorrente, cabe verificar se os atos praticados são aptos à suspender ou interromper seu curso, em cada caso concreto.

Para tanto, precisa-se distinguir e levantar se esses seriam meramente ordinatórios ou, pelo contrário, possuem caráter decisório, posto que sem esta configuração tem-se fluente o prazo prescricional.